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异议和质疑制度的互鉴发展与权利救济

2021-05-19

 

无救济,则无权利。招标投标领域的异议制度和政府采购领域的质疑制度是《招标投标法》和《政府采购法》所确立的重要权利救济制度。文章追根溯源,从法律、行政法规层面对比分析了招标投标异议制度和政府采购质疑制度,梳理了两者的互鉴和创新发展过程,深入探究了两种制度的差异根源,并针对投标人(供应商)权利救济提出了相关建议。

招标投标法律法规和政府采购法律法规是招标采购中最为重要的制度规定。前者将招标投标行为视为民事行为,强调民事责任,鼓励招标人和投标人平等协商,讲求效率。而后者旨在规范各级国家机关、事业单位和团体组织使用财政性资金的采购行为,更强调采购行为的规范性和社会公共利益的维护,侧重于行政责任。不同的法律性质、规范主体、法律责任侧重点和标的,导致两法在具体制度规定上存在不少差异。本文拟从法律、行政法规层面对比分析招标投标异议制度和政府采购质疑制度,梳理二者的互鉴和创新发展过程,探究制度的差异根源,为投标人(供应商)权利救济提出建议。

一、法律层面的制度比较

2000年施行的《招标投标法》关于权利救济仅有一条较为原则的规定,即“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的,有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉”。2003年施行的《政府采购法》则以专章形式确立了政府采购救济制度,包括询问、质疑、投诉、行政复议和行政诉讼。

区别于投诉、行政复议和行政诉讼等程序,招标投标异议和政府采购询问、质疑同属于内部救济程序,是发生在投标人(供应商)与招标人(采购人)、招标(采购)代理机构之间的、无第三方介入的争议解决途径之一。这一程序着眼于当事双方通过自身努力纠正问题、解决问题,具有灵活、方便、效率高、成本低等优势,如处理得当,能及时化解矛盾,避免争议升级,节省行政资源。其中,招标投标的异议和政府采购的询问有不少共通之处,在法律层面都没有形式和时限要求。但是专家学者和行业从业人员通常很难将二者相提并论,原因在于询问是较为温和、便捷的沟通和问题解决方式,有别于矛盾尖锐的异议和质疑。需要说明的是,政府采购中的单一来源公示“异议”和评审委员会对评审报告的“异议”,不在本文讨论范围之内。

从法律层面进行比较,招标投标异议和政府采购质疑的区别主要体现在提出主体、提出理由及与投诉的关系三个方面。以提出理由为例,《招标投标法》规定,提出异议的理由是“招标投标活动不符合本法有关规定”;《政府采购法》则规定,“供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的”,可以提出质疑。区别于招标投标相对客观的标准,政府采购针对质疑提出所设定的标准极为主观,即供应商“认为”自身权益受到损害,就可以提出质疑。有学者认为此受理范围较之招标投标过窄,但笔者在长期实践中发现,供应商未获中标成交即意味着其可能权益的受损,未中标供应商均有权据此提出质疑,采购行为违法与否不论。而供应商主观认为自身权益受损,实际上必然包含对可能存在的客观违法行为的控诉,这一情况从各地财政部门海量的涉及当事人违法的投诉处理信息公告中可以得到验证。因此,质疑的提出理由、受理范围更广,其所保护的权利客体远大于异议。究其根源在于我国政府采购制度形成较晚,在政府采购立法之初就基本上充分考虑了我国加入世界贸易组织以及参加《政府采购协定》(GPA)的情况,在法律条文的制定上更多以《联合国国际贸易法委员会公共采购示范法》为蓝本,公开透明、公平公正是其首要的立法原则和价值导向。

二、行政法规层面的制度互鉴发展

《招标投标法》和《政府采购法》施行后,经过十余年的实践检验和经验总结,国务院先后审议通过和发布施行了《招标投标法实施条例》和《政府采购法实施条例》,两部行政法规在互鉴和创新发展中进一步完善了异议和质疑制度。

(一)《招标投标法实施条例》中异议制度对政府采购制度的借鉴和创新

1.借鉴:部分异议前置

《招标投标法实施条例》自2012年2月1日起施行。其中,第二十二条、第四十四条和第五十四条分别将潜在投标人、投标人和其他利害关系人对资格预审文件、招标文件、开标、评标结果的几类异议作为投标人或者利害关系人向行政监督部门投诉的前置程序,这体现了异议制度对《政府采购法》中将质疑作为投诉前置程序这一做法的借鉴,有利于及时化解矛盾,节省行政资源。

2.创新:设置“暂停键”和“定时键”

《招投标法实施条例》不仅仅是借鉴程序前置的做法,更重要的是在程序上创新设置了“暂停键”和“定时键”,扩大了《招标投标法》和《政府采购法》在救济制度上的时效性差距。以投标人或其他利害关系人对评标结果存有异议为例,《招标投标法实施条例》要求投标人的此类异议应在中标候选人的公示期内提出。招标人收到异议后,立即按下“暂停键”,暂停招标投标活动。暂停的同时,“定时键”也被启动,即招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复,答复完成后,方可结束暂停,恢复招标投标活动。这些制度规定极大地提高了异议答复的效率。与之相比,政府采购要求供应商7个工作日内提出质疑、采购人在7个工作日内答复质疑,加起来14个工作日、约20个自然日的答复时效性明显偏低。

(二)《政府采购法实施条例》中质疑制度对招标投标制度的借鉴和创新

《政府采购法实施条例》自2015年3月1日起施行。时隔三年后,政府采购也对招标投标中的异议投诉制度加以借鉴和创新。

1.借鉴:给答复询问设置时限,新增合同签订和履行的“暂停键”

《政府采购法实施条例》为防止采购人拖拉或敷衍了事,细化了询问答复的时限规定,既充分保障供应商的知情权,又兼顾效率。与招标投标制度相比,政府采购欠缺公示期,以及在公示期内提出与答复异议的程序,可能因合同已履行而影响供应商权利救济的效果,因此《政府采购法实施条例》新增了合同签订和履行的“暂停键”程序,避免产生不可逆转的后果。但是否暂停合同签订和履行,采购人有权作出选择,取决于质疑是否可能影响结果以及采购人的主观判断,显然异于《招标投标法实施条例》中的法律强制暂停。

2.创新:新设“公告期限”,界定“应知”时限范围。

在《政府采购法》及其实施条例施行以前出台的各类规章中,均没有关于公告期限的规定。《政府采购法》第五十二条规定,供应商“可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内,以书面形式向采购人提出质疑”。《政府采购法实施条例》对以上条文中的“应知”进行了明确规定,并在《关于做好政府采购信息公开工作的通知》(财库〔2015〕135号)增加了采购文件、采购结果的公告期限。这一规定变相延长了质疑时限,似乎与《招标投标法实施条例》的追求效率“背道而驰”,实质却同政府采购最大限度保障供应商权利、彰显公开透明的制度“初心”相契合。

尽管有了上述的互鉴发展过程,但两法在立法目的、价值导向等方面存在很多差异,如招标投标异议和政府采购质疑就在具体制度安排上有明显的不同。招标投标异议程序随环节立停立答,高效便捷;政府采购质疑程序则是与采购程序平行进行,以较长质疑期和答复期来实现公平公正和对供应商权益的保护。

三、权利救济建议

针对不同的制度安排,在权利救济方面,投标人(供应商)必须首先认清所参与项目的性质及所适用的法律,通过合法有效的途径谋求自身利益。笔者总结了实践中的常见情形,并为投标人(供应商)的权利救济提出如下建议。

第一,及时维权。法律从不保护“躺在权利上睡觉的人”,投标人(供应商)的权利救济时限在两法中都有明确的规定,但与政府采购供应商相比,招标投标中的潜在投标人、投标人和其他利害关系人应充分关注、迅速跟进和及时维权。以对评标结果的异议为例,部分招标人有意无意地将中标候选人的公示时间安排在周四或周五,这样一到下周一或下周二,3日公示期期限即告届满,投标人稍有疏忽就可能错失提出异议和投诉的机会。相比较而言,政府采购规定的质疑时限较长,供应商可更多侧重于证据的搜集,以提高质疑投诉的成功率。

第二,保存证据。法律法规并未对异议的提出有形式要求,这符合招标投标追求效率的原则,但是以口头方式提出异议,在便利投标人的同时,也可能给之后的投诉造成举证上的不便。《政府采购法》明确规定了质疑和答复的书面形式,该规定有利于形成书面证据材料,便于后期投诉处理。因此,建议投标人尽量以书面形式提出异议,同时注意保留招标人签收及答复等证明材料。

第三,用词准确。在实践中,投标人(供应商)可能因用词不当导致其权益无法得以救济。如政府采购供应商将“质疑函”写成“异议函”,采购人可以将其定性为询问,因质疑前置,未被定性为质疑的“异议”将导致供应商不能通过投诉维护自身权益。同理,在招标投标领域的异议前置事项中,投标人将“异议”错写为“质疑”“疑问”“商榷”和“告知”等与法律规定不同的词汇,也可能被招标人定性为询问,从而错失进一步申诉的机会。当然,实践中也存在招标人(采购人)和代理机构随意混用“异议”和“质疑”的情况,建议投标人(供应商)应注意措辞严谨,尽量避免和减少可能引发的法律风险。

第四,弄清监管部门。当通过异议和质疑无法化解矛盾时,投标人(供应商)需要进一步寻求行政领域的权利救济,有必要弄清所涉项目的行政监督管理部门。政府采购由各级人民政府财政部门履行监管职责,而招标投标则由国家发展改革委牵头和协调,住建、交通、水利、工信等多部门分别监管。找不对监督管理部门,可能导致投标人(供应商)权益不能得到及时有效维护。

总体来说,政府采购的集中监管有利于供应商维护自身权益,招标投标的分散监管则要求投标人必须同时熟悉所涉项目行业领域的规章制度。政府采购市场和招标投标市场的分立、招标投标市场本身的分割,都有碍于监管的透明、规则的统一和资源的整合共享,这也是国家大力整合建立统一的公共资源交易平台的重要原因所在。

 

随着我国加入GPA进程的加快,政府采购和招标投标制度必将面临新的调整和改革。在公共采购领域,质疑投诉制度可能将替代招标投标中的异议投诉制度,引导公共采购追求更大范围的公开透明和监督制约。

 

 

作者:罗    娅

作者单位:天津市公共资源交易中心(天津市政府采购中心)

来源:《招标采购管理》